股权代持还原是否属于所得税法规定的应税交易？——简评某招股说明书中披露的代持还原税务处理
01
背景事实简介
A公司在其《首次公开发行股票并在科创板上市招股说明书》中披露以下内容：
A公司设立时，鉴于自然人股东B的外籍身份，出于公司设立登记便利性的考虑，B对A公司的出资由其胞弟C代为持有，B本人担任A公司法定代表人、总经理并实际负责A公司运营。2015年2月5日，B与C签订《股权代持协议》，约定C对A公司的出资额826.12万元（占A公司设立时注册资本27.5375%）系代B持有。2018年11月，B与C签订《股权转让协议书》，将本次代持股份予以解除。
2018年11月28日，B与C签订《股权转让协议书》，由B受让C代其持有的A公司826.12万元出资额。本次股权转让为股权代持的还原。B为美籍华人，本次股权转让涉及A公司由内资转为中外合资企业，某评估公司对A公司全部权益价值进行了评估，并于2018年9月5日出具《资产评估报告》，确认：截至2018年6月30日，A公司经评估净资产价值为4,248.64万元。
根据双方签订的《股权转让协议书》，受让方支付了相应的股权转让价款，由于本次股权转让实质为股权代持还原，C就上述转让事项缴纳个人所得税后，将剩余相关款项退回B。
02
讨论问题归纳
本案例虽然并未披露代持股东缴纳了多少个人所得税及其他相关细节，但根据本案例披露的信息，持股相关方对A公司价值进行了评估，我们猜测，代持人很可能是按照评估价值计算并缴纳了个人所得税。这有可能是A公司股东在考虑税负成本、沟通成本与上市时间和合规需求后选择的结果。那么，是否前述税务处理方式是代持还原安排合规处理的唯一出路，是否还有其他选择？从本案例出发，我们认为至少有一个核心问题值得进一步讨论：在存在股权代持关系的情况下，代持还原是否属于税法规定的应税交易？
03
代持还原的所得税税务处理
1.税收法规层面有关股权代持还原的税务处理规定
代持有关安排的税务处理，一直以来是一个存在争议的领域，主要原因在于税收法规层面对此规定非常有限。
根据《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号，“39号文”），因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持的限售股转让的税务处理如下：一是企业对外转让上述限售股的收入，应作为企业应税收入计算纳税，转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税；二是依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。
在39号文规定的第二种情形下，企业和个人之间的代持限售股还原交易被定性为不属于转让限售股的交易，因此不应缴税。但该文涉及的情形只是企业代个人持有限售股相关安排的税务处理，对于其他情形并未明确。因此实践中，不同地方税务机关对于代持有关安排的税务处理也出现了不同的理解。
2.实践中关于股权代持还原税务处理的认定
实践中，有部分观点认为，在有证据证明存在代持法律关系的前提下，代持还原安排的税务处理可以参照39号文规定进行处理，即不视为应税交易，代持人和被代持人均无需缴纳所得税。
然而，也有人持有不同观点。例如，本案个人代持还原按照股权转让形式处理，并由代持人缴纳相应所得税。又比如，2020年7月，国家税务总局厦门市税务局针对《关于降低厦门股权代持关系下实际出资人双重税负的提案》（市十三届政协四次会议第1112号）出具了一则回函[1]，对于代持相关安排的税务处理进行了答复。在该答复中，厦门市税务局认为，39号文的适用情形仅限于限售股。对于其他情形的代持安排，显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，依据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。[2]而隐名股东区分自然人股东和企业股东进行了不同处理：对于自然人，厦门市税务局认为显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东（自然人），不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得；对于企业，厦门市税务局认为隐名股东（企业）从显名股东取得基于代持合同关系产生的所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。
基于前述答复内容，不难看出，厦门市税务局是倾向于从形式出发，将民事法律关系中的代持人认定为其所参与外部安排的纳税义务人，而代持人与被代持人之间的内部安排则单独根据交易形式、纳税人性质进行税务处理。暂且不讨论厦门市税务局上述答复的法律效力问题，但就答复的内容而言，我们认为是值得商榷的。
实践中也存在这样的案例：在股权代持人按照要求转让股权时，税务机关要求对代持人征税并处以罚款，而公安机关认为因存在代持关系，被代持人应作为实际纳税人缴纳税款，进而对被代持人立案侦查最终法院认定被代持人犯逃税罪的情况。
3.基于民商事法律关系讨论代持还原的税务处理
随着经济发展以及民商事活动的不断创新和日益复杂化，税法难以对所有民商事法律行为对应的税务问题都进行明确的规定。但我们不能仅仅因法规的不清晰不明确即进行武断的推论，而是应该小心探寻对各类交易进行税收处理的法律逻辑和本质。“税收法律关系本身是对经济活动的反映，从税收中性的角度出发，税收是要以经济业务为对象进行规划和设计的。由于民商事法律关系事实上是对市场经济活动最直接的法律映射，因此，税收法律关系就自然应当以民事法律关系为基础”[3]。在税收法规存在不清晰不明确的情况下，我们需要回归到民商事法律关系的本质寻找答案。
（1）所得税征税的本质是对纳税人实现的经济利益征税
首先，《个人所得税法》和《企业所得税法》均规定，对纳税人的“所得”征税，就财产转让而言：
《个人所得税法实施条例》规定，财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、合伙企业中的财产份额、不动产、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。
《企业所得税法实施条例》规定，企业应纳税所得额的计算，以权责发生制为原则；转让财产收入，是指企业转让固定资产、生物资产、无形资产、股权、债权等财产取得的收入。
因此，按照税收法定原则，除非另有法律法规明确规定，任何个人或企业均无需就其未取得的所得缴纳所得税。
关于何谓“取得”，这是另一个值得探讨的话题。为简化讨论，本文暂且将“取得”的概念简化为纳税人实现的经济利益流入。
（2）在代持还原安排中，代持人并未进行“转让”交易，并未取得所得
就代持还原安排而言，代持人是否取得了所得税法所规定的应税所得这一问题，我们认为对于39号文规定未能明确涵盖的范围，应当以其民商事法律关系为基础进行分析，从以下两个方面讨论：1）代持人是否持有据以产生所得的财产权益，即代持人是否具有拥有及支配公司股权权益的权利；2）代持人的代持还原安排是否产生了可归属于代持人的经济利益。
首先，对于代持这种民事法律行为，在不存在法定无效事由的情况下，不论是现行的法规还是司法案例，都是对其合法性和效力予以认可的。例如，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）第二十四条、第二十五条，对于代持合同效力及实际股东的权利主张予以肯定。再如，最高人民法院的（2020）最高法民申6134号裁定书，对于母子之间的代持事实及其实际履行也予以认可。因此，在代持法律关系合法有效的情况下，我们可以进一步探讨其本质内涵。
其次，股权代持实际是基于股权代持协议而在实际股东和代持人之间建立起的一种“委托关系”。实际股东委托代持人以代持人的名义持有股权、按照实际股东的意志或者为了实际股东的利益行使股东权利，投资收益或亏损由实际股东享有和承担。关于这种“委托关系”，学术界有“委托合同说”、“代理说”、“信托说”等。对于代持法律关系的学术界定暂且不论，但我们能够看出的是，实际股东和代持人内部形成了一种委托关系，代持人代为持有、管理实际股东的股权，股权的实际所有人是实际股东，而不是代持人。这一法律关系决定了股权代持还原的本质，其实是实际股东和代持人之间“委托关系”的解除。
再次，从代持安排的实际结果来看，代持人也并不具有拥有及支配公司股权权益的权利，这一点也可以从实际股东和代持人所实际享有和承担的权利义务中找到答案，下表以有限责任公司为例：
（点击查看大图）
从上述分析可以看出，从代持人和实际股东的内部关系来看，二者形成了委托持股的关系。从代持安排的实际结果来看，股权的实际所有人是实际股东，代持人实质上并不“拥有”、“支配”其代持股权，代持人并不持有据以产生所得的财产权益。进而，代持还原（或者委托关系解除）的安排产生的结果只是财产返还，即代持人将代持股权返还给实际股东，而不发生股权所有权的转让。代持人也不会因代持还原而产生可归属于其自身的经济利益。
（3）仅以法律形式为理由对代持还原进行征税实际上还会造成很多问题，本质上也是税务机关违背实质课税原则而寻求以表面法律形式替代的不合理实践
就代持还原安排而言，如果对代持人征税，就需要直接面对代持人本身事实上并未对股权发生实际的成本支付，自身的纳税状况也可能与被代持人并不相同，同时需要确定如何处理在取得所得纳税后再转移给被代持人的情形。以代持人和被代持人同为公司为例：1）代持人从法律和会计上都不会确认投资成本，而在此情况计算投资所得时是否就直接否认投资成本还是准用被代持人的成本（以表面的资金投入为准），申报表上出现的税会差异如何调整？2）如果代持人在代持还原时存在亏损，是否可以利用这一亏损，在代持还原之后，被代持人是否又可以增加自身的投资成本？3）代持人势必要将相应的所谓对价归还给被代持人，或者双方只会约定名义对价，这种情况又如何处理？
回到税法的本意，事实上，税收法律关系在代持上的否认态度主要来源于税务机关能否以及应否查明相关交易的事实，而不是仅以表面的方式来征税，试图以此规避任何对交易的实质性判断。在现行的税法和法律体系下，税务机关其实可以从历史的资金流、投票表决程序、代持的其他历史证据形成对代持还原真实性和合理性的判断。以举证责任来划分是否认可代持还原本身是更为合理的税务处理规则，而不能仅仅以法律形式审核来替代。
综上，本文认为，在存在代持关系的安排中，1）代持人没有持有据以产生所得的财产权益，即代持人不具有拥有及支配公司股权权益的权利；2）代持人的代持还原安排不产生可归属代持人的经济利益；3）否认代持还原的法律关系会带来一系列税收处理的难题并且和实质课税原则不符。因此，本文认为，股权代持还原安排并不发生股权转让交易，代持人或被代持人并不取得应税所得。
值得一提的是，实践中，与本案例相似，为便于工商登记等多方面原因，不少代持还原的安排是通过股权转让的形式完成。我们认为，该等形式并不影响代持还原安排本身是“委托关系解除”的法律性质判断。即使实际股东自愿以代持人名义按照股权转让交易缴纳所得税，税务机关在进行征管时，也应当充分考虑到股权代持这一实质。
如本案例披露的信息，根据双方签订的《股权转让协议书》，受让方支付了相应的股权转让价款，由于本次股权转让实质为股权代持还原，代持人就上述转让事项缴纳个人所得税后，将剩余相关款项退回给了实际股东。实际股东收到退回的款项，也不应该再作为实际股东的所得交税；而未来实际股东再次转让股权时，也应当认可其形式上支付的股权转让价款为可以扣除的股权计税基础。
本文主要从所得税角度对股权代持还原的安排进行讨论，但就代持安排来说，其实还有更多值得探讨的实践问题：例如，代持还原安排是否需要缴纳印花税，代持股权的转让如何征税，代持人和被代持人之间的资金转付是否应税，被代持人如未向代持人支付股权转让价款如何确认股权计税基础等。相信在理解了代持安排的法律关系本质后，各位读者心中对此也都有了自己的答案。
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脚注：
[1] 答复原文：https://www.pkulaw.com/lar/ff91215061afb80a4db8e84a9b755c40bdfb.html
[2] 厦门市税务局在答复中进一步说明：《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号）第八条“股东或者发起人必须以自己的名义出资”,明确了行政管理的方式是要求股东以自己的名义出资。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条的相关规定，仅说明人民法院认可代持合同具有法律效力，规范的是代持当事人内部的民事法律关系，不属于对《公司注册资本登记管理规定》中关于股东出资规定的调整或变化。
[3] 关于税收法律关系与民事法律关系的分析，可见我们的另外一篇文章：《税法中的民法思维》https://mp.weixin.qq.com/s/EQ5ZubQHsecEmRM0R0N8aA
本文作者
叶永青
合伙人
合规业务部
bill.ye@cn.kwm.com
业务领域：税务合规、税务咨询、税务争议解决、转让定价及私人财富管理
叶永青律师在中国税务领域拥有超过20年的专业经验。叶律师尤为擅长对客户的新兴或重大复杂的项目提供创新且可落地的综合解决方案。叶律师连续多年被《钱伯斯亚太概览》和《法律500强》等国际知名专业法律评级机构评为中国税务领域“特别推荐律师”和“领先律师”。
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封面图源：种子计划-发芽·杜飞辰
责任编辑：赵天园
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